Quelles sont les obligations des acheteurs publics en matière de contrôle des offres anormalement basses?
D’abord, une administration a l’obligation (non la faculté) de les détecter. Le Code des marchés publics 2016 ne donne pas de méthode pour considérer qu’une offre est ou non anormalement basse. Selon la DAJ, l’acheteur peut utiliser une formule mathématique, afin de déterminer un seuil d’anomalie, en-deçà duquel les offres sont suspectées d’être anormalement basses.
Ensuite, ce même pouvoir adjudicateur doit permettre au candidat de s’expliquer et de justifier ses prix (CJCE, 27 nov. 2001, aff. C-285/99, Impresa Lombardini SpA et a). L’article 60 du décret du 25 mars 2016 donne une liste de motifs pouvant être pris en considération : mode de fabrication des produits, modalités de la prestation, conditions favorables, originalité de l’offre ou obtention d’une aide d’État par exemple.
Enfin, il devra exclure l’offre si les explications ne permettent pas de garantir la bonne exécution du marché, ou en cas d’absence de réponse (art. 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015). Pour rappel, la vente à perte (article L. 420-5 du code du commerce) ne s’applique pas.
Dans le cadre d’un recours, une entreprise peut demander l’annulation du marché au motif que le pouvoir adjudicateur n’a pas mis en œuvre la procédure de détection des offres anormalement basses. La loi Sapin II du 9 décembre 2016 renforce cette obligation en posant le principe pour tout acheteur de mettre en œuvre « tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter ».
