En application de l’article 1152 du Code civil, le juge administratif se reconnaît le pouvoir de réduire les pénalités de retard dans l’hypothèse où celles-ci atteignent un montant manifestement excessif par rapport au montant global du marché. Mais qu’est-ce qu’une pénalité « excessive » ? La jurisprudence avait d’ores-et-déjà donné des éléments de réponse.

Pour exemple, dans le cadre d’un marché du Port autonome de Marseille, celui-ci avait taxé le titulaire du marché de 20.400€ HT de pénalités, soit 36,2% du montant du marché. Les juges ont alors considéré que celles-ci étaient manifestement excessives et les ont abaissés à 8.000€ HT.
A l’inverse, les juges nantais ont déjà estimé que ne doit pas être considéré comme excessif le montant des pénalités de retard qui représente 10,1% du bon de commande émis.

Dans un arrêt récent, le Conseil d’Etat est venu préciser le raisonnement à utiliser par les juges dans la modulation des pénalités de retard. En effet, il estime qu’il faut prendre en compte :
– le montant des pénalités par rapport au montant du marché (classique) ;
– les circonstances de l’espèce, dont le préjudice subi (nouveau) ;

Ainsi, tout en gardant le principe selon lequel le caractère disproportionné ou non d’une pénalité s’apprécie « eu égard au montant du marché », il semble aussi désormais prendre en compte le préjudice de l’acheteur et l’impact sur la marge bénéficiaire de l’entreprise…

Conseil d’Etat, 20 juin 2016, « Société Eurovia Haute Normandie », n°376235