L’article 28 alinéa 2 Code des marchés publics stipule : « L’article 28 alinéa 2 Code des marchés publics stipule : « Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre ».
Les acheteurs publics ont donc l’habitude d’insérer, dans leur règlement de la consultation, une phrase-bateau telle que : « notre Administration se réserve le droit de négocier ».

Cette clause avait crée la discorde au sein des Tribunaux Administratifs.
En effet, celle-ci avait été jugée irrégulière par le Tribunal Administratif de LILLE : « si l’ article 28 du même code permet de manière générale aux pouvoirs adjudicateur de recourir à la négociation en procédure adaptée, il leur appartient d’indiquer expressément pour chaque consultation s’ils entendent effectivement faire usage de cette faculté, de nature à exercer une influence sur la présentation des offres ».
Le Tribunal Administratif de NANTES, quant à lui, ne semblait pas de cet avis : « si la possibilité de négocier est prévue dans le règlement de la consultation, le pouvoir adjudicateur n’est toutefois pas tenu d’y recourir »…

Si le débat n’a pas encore été définitivement tranché par le Conseil d’Etat, la balance semble pencher vers l’interprétation libérale du TA de Nantes. En effet, deux nouvelles décisions de justice viennent de valider la formule « je me réserve le droit de négocier ». Selon les juges, en se réservant une telle possibilité, le pouvoir adjudicateur ne méconnaît, ni le principe de transparence, ni celui lié à l’égalité de traitement des candidats…