L’article 28 alinéa 2 Code des marchés publics stipule : « Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre ». Certains acheteurs publics ont donc pris l’habitude d’écrire la clause suivante : « notre Administration se réserve le droit de négocier ».

Cette clause avait crée la discorde au sein des Tribunaux Administratifs : certains estimaient que cette clause obligeait les acheteurs publics à négocier, d’autres jugeaient au contraire que ce n’était qu’une faculté…
Si les avis divergeaient au sein des juges administratifs, la position la DAJ est, quant à elle, bien tranchée : La position du pouvoir adjudicateur est intangible : soit il prévoit de négocier et il est alors tenu de le faire, soit il ne le prévoit pas et il ne peut pas négocier ».

La position du Conseil d’Etat était donc fortement attendu afin de trancher la question.
Les nouvelles directives européennes l’ont devancé : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation, lorsqu’ils ont indiqué, dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, qu’ils se réservent la possibilité de le faire » (article 29 – point 4)
Cette disposition va donc à l’encontre de la position de la DAJ et va plutôt dans le sens des défenseurs de la souplesse, qui considèrent que le bon sens doit prévaloir en ne négociant que lorsque cela est nécessaire.