Dans sa circulaire du 30 mars 2022, le Premier ministre affirme clairement que « l’instabilité et l’envolée sans précédent des prix de certaines matières premières, tout particulièrement du gaz et du pétrole, constituent une circonstance exceptionnelle de nature à affecter gravement, dans plusieurs secteurs d’activité, les conditions d’exécution des contrats, voire leur équilibre économique, et à mettre en danger la pérennité de nombreuses entreprises ainsi que l’emploi de leurs salariés, et par voie de conséquence la continuité même des services publics ».

En ce sens, il énonce plusieurs séries de mesures pour les contrats publics en cours d’exécution et pour les futurs contrats publics. Ci-dessous un bref résumé des points essentiels qui ressortent.

Point important : ces mesures sont d’effet immédiat !

Pour les contrats publics en cours d’exécution :

Possibilité de modifier le contrat public en cours

Etant donné que la pénurie des matières premières et la hausse des prix des approvisionnements sont susceptibles d’entraîner des conséquences sur les conditions techniques d’exécution des contrats, il est possible de modifier les spécifications techniques prévues initialement dans le contrat. En ce sens, il est envisageable, par exemple :

de substituer un matériau à celui initialement prévu et devenu introuvable ou trop cher,
en modifiant les quantités ou le périmètre des prestations à fournir,
ou en aménageant les conditions et délais de réalisation des prestations.

Application de la théorie de l’imprévision

Malgré ces circonstances imprévisibles, le cocontractant qui poursuit l’exécution de son contrat public a droit à une indemnité. Le Premier ministre rappelle à nouveau la principale condition pour la mise en œuvre de cette théorie : il faut le bouleversement de l’économie du contrat, qui doit entraîner un déficit réellement important et non un simple manque à gagner.

Le Premier ministre rappelle la théorie de l’imprévision en la complétant par certaines précisions :

Seuil de bouleversement de l’économie : jusque-là, la jurisprudence ne fixait pas de seuil unique au-delà duquel elle reconnaît un tel bouleversement. Le Premier ministre indique désormais que cette condition n’est, en principe, considérée comme remplie que lorsque les charges extracontractuelles ont atteint environ un quinzième du montant initial HT du marché ou de la tranche.

Montant de l’indemnité : certes, le montant de l’indemnité doit être déterminé au cas par cas, mais cela n’empêche pas de laisser à la charge du titulaire l’aléa qui était jusqu’alors d’environ 10% et qui peut varier désormais entre 5% et 25% du montant du déficit, en fonction des circonstances.

Versement de l’indemnité : il est possible pour les acheteurs, d’accorder aux titulaires qui en font la demande en cours d’exécution du contrat, des indemnités provisionnelles à valoir sur l’indemnité globale d’imprévision dont le montant définitif ne pourra être déterminé qu’ultérieurement.

Forme du versement : le Premier ministre rappelle à nouveau que l’attribution d’une telle indemnité ne peut pas faire l’objet d’un avenant étant donné qu’il n’a pas pour vocation d’en modifier les stipulations, mais seulement de compenser temporairement des charges extracontractuelles. Dès lors, il faut conclure une convention liée au contrat pour l’attribution de cette indemnité.

Gel des pénalités contractuelles

L’exécution des clauses des contrats prévoyant des pénalités de retard ou l’exécution des prestations aux frais et risques du titulaire pourra être suspendue tant que celui-ci est dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales.

Pour les futurs contrats publics :

Le Premier ministre rappelle l’obligation découlant des articles R.2112-13 et R.2112-14 du code de la commande publique l’article, concernant le devoir des acheteurs d’insérer une clause de variation des prix les marchés d’une durée d’exécution de plus de trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux.

Ce rappel est accompagné d’une information importante : à défaut de respecter cette obligation, il sera possible d’engager la responsabilité de l’acheteur.

La circulaire va même encore plus loin, car elle prévoit même, « afin de ne pas pénaliser les entreprises, les formules de révision de prix ne contiendront pas de terme fixe et les contrats ne contiendront ni clause butoir, ni clause de sauvegarde ».

Référence : Circulaire relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières

Avis de l’expert : demander la mise en œuvre des mesures d’urgence nécessaires à l’acheteur lorsque l’entreprise est en difficulté et surtout veiller à la bonne rédaction des futurs contrats publics.

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