Le Gouvernement intervient, une fois de plus, dans le secteur des marchés publics de fourniture de denrées alimentaires et de restauration collective. En effet, avec les difficultés économiques engendrées, depuis deux ans par la crise sanitaire, les producteurs, les fournisseurs, les grossistes et les opérateurs de la restauration collective doivent depuis plusieurs mois faire face à une flambée des prix des matières premières, des matériaux, des emballages, des transports et des énergies. Ces augmentations sont et seront encore amplifiées dans les prochaines semaines par la situation en Ukraine, qui a des impacts visibles pour les fournisseurs.
Dès lors, le ministère de l’Agriculture et de la Souveraineté alimentaire a rendu public, le 3 juin 2022, une circulaire du 23 mars 2022 relative à l’évolution des prix des denrées alimentaires dans les marchés publics de restauration. Cette circulaire énonce plusieurs séries de mesures pour les contrats publics en cours d’exécution et pour les futurs contrats publics. Ci-dessous un bref résumé des points essentiels qui ressortent.
Pour les contrats publics en cours d’exécution
- L’aménagement des délais d’exécution
L’acheteur a la possibilité d’aménager les délais d’exécution prévus par le contrat lorsque la pénurie de matières premières met le titulaire dans l’impossibilité de les respecter. Pour cela, il est primordial que le titulaire du marché public apporte toute justification nécessaire à l’acheteur afin de prouver qu’il n’est plus dans la capacité de respecter certains délais d’exécution ou que le respect de ces délais entraînerait pour lui un surcoût manifestement excessif.
- La renonciation aux sanctions contractuelles
L’acheteur peut décider de ne pas appliquer les sanctions contractuelles lorsque les retards de livraison ou d’exécution sont liés aux envolées des prix des matières premières ou à des pénuries d’approvisionnement des entreprises. Dès lors, aucune pénalité de retard, aucune exécution aux frais et risques et aucune résiliation du marché public ne peut être prononcée contre le titulaire si celui-ci démontre que l’inexécution de ses obligations contractuelles résulte d’un cas de force majeure.
- Application de la théorie de l’imprévision
Malgré ces circonstances imprévisibles, le cocontractant qui poursuit l’exécution de son contrat public a droit à une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision. Cette indemnisation ne sera possible que si et seulement si, le titulaire du marché public démontre que la hausse actuelle des matières premières concernées était imprévisible dans son ampleur et qu’elle a provoqué un déficit d’exploitation.
Pour les futurs contrats publics
La circulaire rappelle l’obligation légale de prévoir des prix révisables dans les marchés publics portant sur l’acquisition de matières premières agricoles et alimentaires (article R2112-13 du Code de la commande publique.
En outre, la circulaire va même encore plus loin, car elle prévoit même d’éviter de faire coexister les clauses butoirs ou de sauvegarde avec les clauses de variation des prix, afin de ne pas neutraliser la variation tant à la hausse qu’à la baisse des prix.
Enfin, il est conseillé aux acheteurs d’insérer des clauses de réexamen dans les marchés publics afin de permettre la modification de la clause de révision des prix, lorsque cette dernière ne permet pas de couvrir la perte.
Avis de l’expert : demander la mise en œuvre des mesures d’urgence nécessaires à l’acheteur lorsque l’entreprise est en difficulté et surtout veiller à la bonne rédaction des futurs contrats publics.
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