Un certain flou règne souvent au sein des candidats aux marchés publics qui ne comprennent pas bien le rôle de cette rubrique E du DC2, intitulée « Capacités des opérateurs économiques sur lesquels le candidat individuel ou le membre du groupement s’appuie pour présenter sa candidature ». Pour information, celle-ci permet, si vous avez un lien juridique particulier avec une autre entreprise (filiale, société-mère, sous-traitant…), de nommer cette dernière et ainsi gonfler votre dossier de candidature en ajoutant les capacités dont celle-ci dispose.
La CJUE est venu éclairer sur une double question : quel doit être la nature juridique des liens et comment doit-on les prouver ?
Sur la première question, lorsque une société décide de faire état des capacités d’entreprises auxquels elle est liée, quelle que soit la nature juridique de ces liens, il lui incombe simplement d’apporter la preuve qu’elle disposera « effectivement » des moyens de ces entreprises (CJUE 02/12/1999, « Holst Italia », C 176/98, point 29).
Sur la seconde question, la CJUE est venu préciser qu’un acheteur public ne peut imposer le moyen de preuve (accord de partenariat par exemple). En effet, le candidat est libre de prouver la mise à disposition des capacités des autres entités « par tout moyen ». Pour la CJUE, si les articles 47 et 48 de la directive 2004/18 indiquent que, « par exemple », la production de l’engagement de ces entités constitue un mode de preuve acceptable, ces dispositions n’excluent pas d’autres modes de preuve.
