La Haute juridiction administrative est encore une fois intervenue pour requalifier une pseudo-concession en marché public.
Référence : CE 18 mai 2021, Communauté d’agglomération de Lens-Liévin, n°443153
La rémunération, un élément essentiel dans la qualification d’une concession
En fonction de la rémunération du cocontractant, la nature du contrat sera établie. Ainsi, lorsque le cocontractant de la personne publique est rémunéré en fonction des résultats de l’exploitation de l’ouvrage ou du service, il s’agit d’une concession, car il y a un transfert de risque au concessionnaire.
Selon l’article L.1211-1 du Code de la commande publique, le risque transféré au concessionnaire doit impliquer une réelle exposition aux aléas du marché, ainsi une perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable.
La jurisprudence administrative précise que pour retenir l’existence d’un risque assumé par le concessionnaire, le juge « doit s’apprécier au regard de l’ensemble des stipulations du contrat s’agissant du mode de rémunération retenu, de l’importance des apports et subventions des collectivités publiques, du sort des biens non commercialisés en fin de contrat et des garanties consenties par la personne publique contractante » (CAA Nantes, SARL les Farfadets, 2 février 2015, n°13NT02139).
Qui supporte les risques financiers ?
C’est la question que se pose le Conseil d’Etat afin de répondre au contentieux qu’il traite.
En l’espèce, non seulement « L’opération de concession est réalisée sous le contrôle de la ville et à ses risques financiers », mais en plus « la personne publique contractante s’engage à contribuer au remboursement des annuités des emprunts garantis du titulaire, si ses recettes ne suffisent pas y pourvoir, et que le titulaire perçoit une rémunération globale et forfaitaire pour ses frais généraux et de fonctionnement ».
Dès lors, ces diverses dispositions du contrat confirment bien qu’il n’y a pas de risque financier qui pèse sur le concessionnaire et donc la pseudo-concession est requalifiée en marché public. En effet, la rémunération du cocontractant n’était pas substantiellement liée aux résultats de l’opération d’aménagement.
Notre conseil : vérifiez bien les termes de vos contrats, notamment sur le transfert d’un risque financier.
Votre réflexe professionnel : interrogez l’acheteur sur les éventuels questionnements à propos du transfert de risque financier.
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