Le montant des pénalités de retard peut être modulé lors d’un contentieux, si le titulaire du marché en fait expressément la demande. Les éléments à soumettre à l’analyse du juge doivent permettre la comparaison du montant liquidé aux montants traditionnellement constatés dans pareil cas.
Référence : CAA de LYON, 4ème chambre, 29/04/2021, 19LY02718
Un retard ? Prouvez-le !
Le juge rappelle dans un premier temps que la preuve de la durée du retard, contestée par le titulaire du marché, incombe à l’acheteur : « au regard des explications et productions [du titulaire du marché], et alors que l’acheteur n’apporte pas de contestation sérieuse à ces éléments probatoires, la société appelante est fondée à soutenir que son retard n’est pas démontré pour une période aussi longue que celle estimée par l’acheteur. Il y a lieu de ramener son retard au vu de ces éléments à 42 jours et en conséquence, de fixer le montant les pénalités dues en application des stipulations précitées du CCP à la somme de 13 143,65 euros [au lieu de 36 233,38 euros] ».
Il convient donc de s’appliquer, en tant que titulaire du marché, à contester la durée de la période de défaillance retenue par l’acheteur pour la liquidation des pénalités.
Des pénalités ? Modulez-les !
Le juge ne peut moduler le montant des pénalités infligées par l’acheteur que s’il est saisi d’une demande en ce sens par le titulaire du marché. Pour procéder à cette modulation, le juge doit pouvoir comparer le montant des pénalités liquidées aux montants que des retards similaires auraient provoqués dans d’autres contrats. En l’espèce, « les pénalités d’un montant cumulé de 17 524,87 euros, qui représentent 28 % du montant total HT du marché sur la durée prévue de deux ans, ne sont pas manifestement excessives, au regard des marchés comparables produits par la société requérante et compte tenu de l’ampleur du retard imputable à l’appelante. Il n’y a donc pas lieu de minorer ces pénalités. »
Notre conseil : La modulation des pénalités de retard doit être expressément demandées dans votre requête.
Votre réflexe professionnel : produisez à l’audience des cas d’application de pénalités allant dans le sens d’une modulation de leur montant, en sélectionnant des CCAP d’autres marchés publics dans cette optique !
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