Grâce à une Question Prioritaire de Constitutionnalité, le Conseil Constitutionnel a récemment précisé la nature des recours juridictionnels ouverts aux tiers à un contrat de droit privé soumis, pour sa passation, au Code de la Commande Publique. L’occasion de revenir sur cette distinction aussi fondamentale que méconnue entre marchés publics et marchés privés, néanmoins soumis au Code de la Commande Publique pour leur passation.
Référence : Décision 2020-857 QPC – 02 octobre 2020 – Société Bâtiment mayennais
Référé précontractuel et contractuel : oui
Les Sages rappellent ainsi la possibilité, offerte aux personnes ayant intérêt à conclure un contrat de droit privé de la commande publique, de former devant le juge judiciaire :
- un référé précontractuel avant sa signature : peut y être invoqué tout manquement qui, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, est susceptible de les avoir lésées ou risque de les léser. Le juge peut alors prendre des mesures tendant à ce que l’autorité responsable du manquement se conforme à ses obligations, dans un délai qu’il fixe, et à ce que soit suspendue l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat ;
- un référé contractuel après sa signature ;
- une action en responsabilité contre la personne responsable du manquement dénoncé.
Recours en contestation de la validité du contrat : non
En revanche, si les candidats évincés d’un contrat administratif de la commande publique peuvent former en sus des référés un recours en contestation de la validité de ce contrat devant le juge administratif, ceux évincés d’un « contrat privé » de la commande publique ne bénéficient pas devant le juge judiciaire d’un recours identique.
Cette distinction nous amène à relever celle prévue par les textes, entre « contrats administratifs » de la commande publique, et contrats de la commande publique. A ce titre, le Code de la Commande Publique prévoit en son article L.6 que « S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses. »
Cependant, récemment encore, le Tribunal des Conflits, compétent pour déterminer la nature juridique d’un contrat et en attribuer les contentieux correspondants à l’ordre de juridiction administratif ou judiciaire, a estimé qu’un contrat conclu entre par un acheteur public, pouvait néanmoins être de droit privé, s’il « n’avait pas pour objet l’exécution d’un service public [ou] qu’il ne comportait aucune clause, qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, impliquerait, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs. »
Notre conseil : avant tout recours, vérifiez la nature juridique du contrat. Ce n’est pas parce que l’acheteur s’est référé au code de la commande publique, voire même qu’il est une personne morale de droit public, que le contrat conclu est obligatoirement un marché public !
Votre réflexe professionnel : demandez à votre Conseil de déterminer la nature juridique du contrat en litige, lors de votre première consultation.
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