Dans notre brève en date du 2 octobre 2017, intitulée « Les pénalités de retard peuvent-elles être un critère de jugement? », nous vous relations une consultation de la Communauté de Communes de l’Arpajonnais (91) au sein de laquelle le critère « valeur technique » était décomposé en sous-critères, dont l’un d’eux était relatif aux pénalités pour dépassement du délai. Un candidat non retenu avait contesté ce sous-critère, mais les juges de la CAA de Versailles l’avaient validé, estimant qu’il « tend à mesurer la capacité technique de l’entreprise à respecter des délais d’exécution prévus dans les documents contractuels et n’est pas sans lien avec la pertinence des moyens techniques qu’elle entend mettre en œuvre pour respecter les délais de réalisation du marché ».
En cassation, le Conseil d’Etat n’a pas suivi ce raisonnement, jugeant que le montant des pénalités de retard n’était pas un sous-critère pertinent. Les juges de la haute Juridiction ont estimé qu’un tel sous-critère était peu opportun compte tenu d’une part, du fait que l’application de pénalités de retard reste une simple faculté pour l’acheteur, et d’autre part, que le juge peut toujours moduler le montant des pénalités de retard s’il s’avère excessif ou dérisoire.
Conseil d’Etat, 9 novembre 2018, « société Savoie Frères », n°413533
