Cette rubrique s’intitule « Capacités des opérateurs économiques sur lesquels le candidat individuel ou le membre du groupement s’appuie pour présenter sa candidature ». Il y précisé que cette rubrique est à renseigner « dans l’hypothèse où le candidat ou l’un des membres du groupement s’appuie sur la ou les capacités d’un autre opérateur économique, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à cet opérateur, en application du II de l’article 48 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ou du II de l’article 40 du décret n° 2016-361 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité ».
En effet, l’article 48-II du décret du 25 mars 2016 prévoit : « Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces opérateurs. L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques concernés soient solidairement responsables dans la mesure où cela est nécessaire à la bonne exécution du marché public. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation ».
Pour information, celle-ci permet donc, si vous avez un lien juridique particulier avec une autre entreprise (filiale, société-mère, sous-traitant…), de nommer cette dernière et ainsi gonfler votre dossier de candidature en ajoutant les capacités dont celle-ci dispose. Cette disposition est mise en avant afin de faciliter et de favoriser l’accès des PME aux marchés publics.
En 2016, la CJUE est venu éclairer sur une double question : quel doit être la nature juridique des liens et comment doit-on les prouver ?
Sur la première question, lorsque une société décide de faire état des capacités d’entreprises auxquels elle est liée, quelle que soit la nature juridique de ces liens, il lui incombe simplement d’apporter la preuve qu’elle disposera « effectivement » des moyens de ces entreprises (CJUE 02/12/1999, « Holst Italia », C 176/98, point 29).
Sur la seconde question, la CJUE est venu préciser qu’un acheteur public ne peut imposer le moyen de preuve (accord de partenariat par exemple). En effet, le candidat est libre de prouver la mise à disposition des capacités des autres entités « par tout moyen ». Pour la CJUE, si les articles 47 et 48 de la directive 2004/18 indiquent que, « par exemple », la production de l’engagement de ces entités constitue un mode de preuve acceptable, ces dispositions n’excluent pas d’autres modes de preuve.
