La clause « notre Administration se réserve le droit de négocier » créait la discorde au sein des tribunaux jusqu’à l’an dernier. Dans un arrêt du 18 septembre 2015, le Conseil d’Etat avait tranché le débat en jugeant qu’un acheteur public « peut se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu’il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s’il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d’en informer l’ensemble des candidats » (Conseil d’État, 18 septembre 2015, « société Axcess », N° 380821).
La nouvelle règlementation 2016 confirme la position de la Haute Juridiction Administrative, estimant que la négociation est un droit d’office dans le cadre des marchés à procédure adaptée (MAPA). Elle rappelle aussi qu’un acheteur public qui a prévu de négocier, n’est pas obligé d’y procéder, à condition de l’avoir mentionné. En effet, l’article 27 du décret du 25 mars 2016 prévoit désormais : « Lorsque l’acheteur a prévu de négocier, il peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans les documents de la consultation qu’il se réserve la possibilité de le faire ».
Décret n° 2016-360 du 27 mars 2016 relatif aux marchés publics
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